Comisión Nacional de
Telecomunicaciones
Resolución 938/93
Modifíquese la Resolución N° 793/92
CNT.
Bs. As.,
VISTO la Resolución N° 793 CNT/92, los recursos contra
ella presentados por las firmas Telefónica de Argentina S.A. (TASA) y Tele
comunicaciones Internacionales de Argentina Telintar S.A. (Telintar).
y
CONSIDERANDO:
Qué la Resolución recurrida aprueba el Reglamento de Contrataciones
de conformidad a lo establecido en el punto 15.6 del anexo I del Decreto N°
62/90 y sus modificatorias, en adelante "el pliego”.
Que la inclusión de dicho punto tenia
varios fundamentos para el gobierno. Uno era el control de las tarifas que en una
primera etapa debían basarse en una tasa de retorno sobre los activos sujetos a
explotación, evitando distorsiones provocadas por sobreprecios en las compras.
Esto ha quedado sin efecto a partir del Decreto 2332/90, que fija un sistema
tarifario diferente independiente de la tasa de retomo de las empresas y basado
en una tarifa tope o "price cap". Otro objetivo era fijar la política
industrial con relación a la compra de bienes, obras y servicios que realizaren
las licenciatarias del servicio básico telefónico (LSB), la sociedad prestadora
del servicio internacional (SPSI) y los operadores independientes, estableciendo
procedimientos que favorecieran la competencia, evitando preferencias indebidas
y fijando en el mismo capítulo una preferencia en favor de la industria
nacional (punto 15.1 del pliego). Justamente el punto 15.6 forma parte del
capitulo XV del pliego titulado "Política Industrial". Además, a
través de estos procedimientos competitivos, se tendía a evitar al flujo de
fondos encubierto entre sociedades vinculadas que distorsionaran el normal funcionamiento
de los mercados.
Que es justamente basándose en estos fundamentos que la
CNT estableció, en el articulo primero del reglamento de contrataciones, los
principios generales que debe rían respetar las empresas al realizar las
contrataciones de bienes y servicios. No obstante, parece entendible el
argumento de los recursos tendiente a limitar la posibilidad de un
intervencionismo estatal malsano, que podría derivar en la práctica en una cogestión
empresaria y abrirla las puertas a la existencia de actos de corrupción. Por
ello se considera prudente modificar la norma recurrida, estableciendo límites que
no sobrepasen el único fin legítimo del Estado en esta cuestión que es, exclusivamente,
resguardar condiciones de transparencia en los mercados de telecomunicaciones y
condiciones de competencia leal entre distintos servicios de telecomunicaciones.
Que con posterioridad al pliego se dictó el Decreto
1185/90 que crea la CNT y que en su art. 4° establece que ella "tendrá
como funciones la regulación administrativa y técnica, el control, la
fiscalización y verificación en materia de telecomunicaciones de acuerdo a la normativa
aplicable y a las políticas del Gobierno Nacional para el sector".
Asimismo, el art. 6° del mencionado decreto establece que son facultades y
deberes de la CNT.: "i) Prevenir conductas anticompetitivas, incluyendo
los subsidios desleales que reciban los servicios en régimen de competencia de parte
de los servios en régimen de exclusividad o prestados sin competencia
efectiva" y "j) Verificar el cumplimiento del requisito de selección
competitiva de proveedores, allí donde sea aplicable". Como puede
observarse, el régimen vigente abarca otras conductas anticompetitivas además
de la mencionada de subsidios de servicios en competencia por parte de
servicios básicos.
Que como afirma TASAafs. 150, "cuando el
legislador (o el reglamentador, si prefiere) estimó que la posición de las LSB
podía incidir en forma no querida en el mercado de las telecomunicaciones, previó
normas específicas, de las que el pliego, el Contrato de Transferencia y el
Decreto 1185/90 tienen varias". Precisamente a esas normas deben someterse
las LSB.
Que TASA a fs. 148 "reconoce a la CNT la
facultad de especificar los procedimientos detallados que deberán seguir las LSB
en relación a las licitaciones u otros procedimientos competitivos que deben
aplicarse para asignar contratos para bienes y servicios en materia de telefonía,
cuando su valor exceda los U$5 500.000 por año y por contrato". A fs. 151 continúa
diciendo que "ni el pliego, ni el contrato de transferencia, ni el Decreto
1185/90, permiten sostener que la CNT tiene facultades para reglamentar contrataciones
que no sean en materia telefónica". Asimismo reitera la recurrente a fs.
158 que el articulo 1° de la Resolución impugnada "es nulo de nulidad
absoluta, por exceder las facultades reglamentarias de la CNT en tanto abarca
toda contratación de bienes y servicios sin limitarse a las vinculadas a la
materia telefónica... que son las únicas pasibles de reglamentación".
Que cabe acotar al respecto que dichas normas no se limitan,
como sostiene la recurrente, solamente al mercado de las telecomunicaciones,
sino a toda compra de bienes, obras y servicios que realicen las LSB, la SPSI y
los operadores independientes, que podrían influir de modo indirecto en el
normal funcionamiento de los merca dos de telecomunicaciones. El Pliego en el
punto 15.6 establece textualmente que "las LSB deberán cumplir con procedimientos
para licitaciones u otros procedimientos competitivos al asignar contratos para
bienes y servicios cuando su valor exceda un importe de U$5 500.000 en el
año", y en las respuestas a consultas formuladas en relación con el pliego
de bases y condiciones para la privatización de la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, se contesta con respecto a la pregunta N° 19 de la circular
N° 16 sobre la interpretación del punto 15.6 del pliego, que "el requisito
de procedimientos competitivos para compras superiores a los dólares estadounidenses
quinientos mil (U$S 500.000) se aplica a todos los casos y durante todo el
periodo de exclusividad".
Que en cuanto al articulo 2° del Anexo I de la
Resolución Impugnada, es cierta la afirmación de la recurrente en cuanto a que
el monto establecido en el punto 15.6 del pliego no está referido a la persona
del proveedor, por lo que corresponde dar lugar a su Impugnación, suprimiendo la
frase "con un proveedor".
Que con respecto al cuestionamiento en particular de
los incisos del articulo 2°, cabe afirmar que:
- El punto 2.1 surge directa y casi textual mente
del pliego, que establece que las LSB deberán "publicar un aviso detallando
la propuesta de adquisición de bienes y servicios" (i), "y la fecha
para la cual se requiere" (tv), "e invitando a cualquier persona a
ofertar" (11). Con respecto al ítem (iii), las calidades requeridas de
bienes y servicios, tal como lo sostiene TASA, es razonable que no deban ser
publicadas, ya que ello es materia particular de cada pliego de licitación de
las LSB.
- El punto 2.3 entra dentro del tema de las facultades
de la CNT de solicitar Información, al que corresponde remitirse.
- El punto 2.4 establece parámetros objetivos para que
la CNT verifique que se ha otorgado "debida consideración a las propuestas
recibidas" (punto 15.6 b) del pliego), evaluándolas equitativamente.
-El punto 2.5 será desarrollado posterior
mente.
Que TASA en su recurso también cuestiona las facultades
de la CNT para requerir la información solicitada en la Resolución impugnada.
Sostiene que el punto 10.1.3 del pliego, citado por esta Comisión, versa sobre
la información telefónica técnica, ya que pertenece al conjunto de obligaciones
de prestación del servicio básico telefónico y textualmente afirma que
"cuando se trata de otros aspectos, como el contable, el pliego especifica
qué datos puede requerir la CNT, especificación que seria redundante si el
principio del punto 10.1.3 fuese general, como erróneamente lo Interpreta esa
Intención (ver por ejemplo, punto 10.2.2)" (fs. 154 y ss.). En base a
estos argumentos TASA impugna el articulo 3° del
Reglamento de Contrataciones, que requiere a las LSB un conjunto de
informaciones necesarias para su control.
Que sin embargo, la recurrente omite mencionar el punto
10.2.4 del pliego, que establece que "La Autoridad Regulatoria podrá
solicitar todo tipo de informes que deberán ser proporcionados en los plazos
que se fijen en cada oportunidad. Las sociedades licenciatarias, la SPSI y la SSEC
deberán permitir el libre acceso de la Autoridad Regulatoria a los libros,
documentación contable e información registrada bajo cualquier forma". De
ello surge claramente que la información especifica
detallada en el pliego no es excluyente de otra información que se pueda
requerir.
Que el punto 3.1 del articulo
3° en análisis no merece observaciones por parte de la recurrente, aunque, como
ella misma lo menciona, en él corresponde utilizar el plural de la frase
"el nombre del oferente, el monto de la oferta.
Martes
Que el punto 3.2., que obliga a las empresas a
informar semestralmente las compras o contrataciones de servicios a firmas
vinculadas o controladas por las licenciatarias o sus accionistas es razonable,
ya que como la misma recurrente los sostiene, el pliego contiene limitaciones
al derecho de las licenciatarias de contratar con empresas vinculadas o
controladas, y la CNT necesita contar con esa Información para controlar las y
detectar, por ejemplo, la hipotética existencia de subsidios que pudieran
distorsionar los mercados de telecomunicaciones.
Que sin embargo, como TASA lo señala, informar de los
contratos celebrados con sus accionistas es de cumplimiento imposible en la
mayoría de los casos, por lo que corresponde modificar lo preceptuado
reemplazando "sus accionistas" por "los socios de sus sociedades
inversoras".
Que lo estipulado en el punto 3.3 impugna do por la
recurrente es independiente de la obligación de las empresas de utilizar
procedimientos competitivos al asignar contra tos para bienes y servicios
cuando su valor exceda un importe de U$S 500.000 en el año. Lo que se trata de
controlar aquí es que no se fraccionen las compras con la intención de burlar
los procedimientos establecidos por el Pliego, lo que no puede tacharse de ilegítimo.
Que el punto 3.4 no Impone a las empresas tener un registro
de proveedores, sino que solicita se remita el que efectivamente llevan, lo que
tiene suficiente razonabilidad teniendo en cuenta que, hasta el presente, las
LSB han impuesto como requisito indispensable para participar en sus
licitaciones el estar inscripto en dichos registros.
Que el articulo 4° recurrido por TASA, por el que se prohíbe
a las empresas fraccionar las compras con el objeto de disminuir su monto
unitario y entrar en límites inferiores de contratación, evitando de esta
manera los procedimientos establecidos por el pliego, se fundamenta en que no
tendría senti do imponer una obligación que se tomarla facultativa sin la prohibición
de un mecanismo que permita evitarla.
Que en varias oportunidades TASA sostiene que esta
Comisión se ha excedido en sus facultades de establecer sanciones. Para analizar
este tema conviene analizar cuáles son las obligaciones impuestas por el punto
15.6 del pliego.
Que por un lado existe una obligación formal
consistente en que las empresas sigan el procedimiento establecido en el pliego
y los procedimientos detallados que dictare la CNT. Ello es independiente de
que el resultado sea o no un sobreprecio en sus contrataciones. El incumplimiento
de estos procedimientos no tenia en el pliego un tratamiento
sancionatorio específico, por lo que cabe aplicar el punto 13.10.4 del mismo,
ya que de lo contrario, una obligación sin sanción perderla la naturaleza de tal
y se tornaría en una mera facultad de la LSB. Estos son los fundamentos de los puntos
2.6 y 3.5 del Reglamento impugnado.
Que por otro lado existe una obligación de fondo que sí
tenia prevista una sanción especifica en el punto 15.6 del pliego, pero al
quedar ésta sin efecto por la modificación efectuada en el punto 16.3 del
contrato de transferencia, lo que corresponde es aplicar también la penalidad establecida
en el punto 13.10.4 del pliego.
Que aparece como conveniente la modificación del
punto 2.5 ya que si la CNT detectara o un tercero denunciara un incumplimiento
del procedimiento establecido que pudiera ser subsanable, intimada por la CNT la
empresa deberla subsanarlo.
Que el recurso interpuesto a fs. 181 por Telecomunicaciones
Internacionales de Argentina Telintar S.A. contra la resolución 793 CNT/92, es
similar al de TASA al cual nos remitimos.
Que sin embargo, a fs. 181 vta la recurrente sostiene
que esta CNT ha omitido comprender también a los operadores independientes, no
obstante la expresa disposición del punto 15.8 del Anexo I del Decreto 62/90,
lo que es cierto. Por lo tanto corresponde agregar a dichos operadores en el articulo
1• de la resolución recurrida.
Que asimismo Telintar sostiene que "tampoco
puede calificarse a un mero reglamento de contrataciones como parte relevante
de las normas que rigen el sistema legal de telecomunicaciones en la Argentina,
ya que si tiene esa naturaleza y alcance, por definición su dictado no puede
caber en la competencia del órgano de aplicación" (fs. 183) y que el punto
13.10.4 es una "norma residual que sólo sanciona el incumplimiento de obligaciones
impuestas en el pliego, en las licencias o en la normativa aplicable, ninguno
de los cuales comprende al reglamento de contrataciones en recurso" (fs.
184).
Que esta COMISION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES no
comparte ni acepta el criterio esbozado por la recurrente, según el cual ella estaría
facultada para determinar cuáles normas son o no relevantes o integran o no el
marco legal de las telecomunicaciones en la República Argentina.
Que además el punto 15.6 del pliego, cuya relevancia
normativa queda fuera de toda duda y proviene del mandato de la ley de reforma
del Estado N" 23.696, habilitó a la Autoridad Regulatoria a dictar el reglamento
hoy cuestionado por Telintar. Por otra parte tal facultad también surge del
art. 6" inc. u) del decreto N" 1185/90, otra
norma cuya relevancia no admite dudas, a menos que en ambos casos, se cuestione
todo el procedimiento privatizador, lo que la recurrente no hace y por lo tanto
no será considerado.
Que aparece como necesaria la incorporación al
Reglamento de las normas vincula das a los márgenes de preferencia de la
industria local instalada al momento de la provisión.
Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas
por los Decretos N° 62/90 y modificatorios, N° 1185/90 y sus modificatorios, el
Decreto N° 136/92 prorrogado por sus similares Nros. 1095/92 y 2654/92 y la
Resolución N° 347 CNT/92.
Por ello,
EL SUBINTERVENTOR DE LA COMISION NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES
RESUELVE:
Articulo 1° - Sustituir el artículo 1° de la Resolución
N° 793 CNT/92 por el siguiente:
"ARTICULO 1"-Aprobar el Reglamento de Contrataciones,
que como Anexo I forma parte integrante de la presente, al que deberán
sujetarse las empresas Telefónica de Argentina S.A, Telecom Argentina Stet France
Telecom S.A., Telecomunicaciones Internacionales de Argentina Telintar S.A. y
los operadores independientes licenciatarios del servicio básico
telefónico".
Art.2° - Sustituir el Anexo I de la Resolución N°
793_CNT/92 el que quedará reemplazado por el Anexo I de la presente.
Art. 3° - Hacer lugar parcialmente a los recursos
interpuestos por Telefónica de Argentina S.A. y Telecomunicaciones
Internacionales de Argentina Telintar S.A, en los términos de la presente
Resolución.
Art.4° - Regístrese, comuníquese, publique se, dese
a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. -Federico Pinedo.
ANEXO I
REGLAMENTO DE CONTRATACIONES DE TELEFONIA BASICA
ARTICULO 1° - El presente reglamento de contrataciones
tiene por finalidad única y exclusiva garantizar los principios de
funcionamiento transparente de los mercados de telecomunicaciones y de
competencia leal entre los distintos servicios de telecomunicaciones. La
legitimidad de las acciones de la Autoridad Regulatoria en esta materia, estará
dada por la estricta vinculación entre dichas acciones y el resguardo de la
finalidad antedicha. Toda contratación de bienes, obras o servicios efectuada
por las licenciatarias de servicios básicos telefónicos, la sociedad prestadora
del servicio internacional y los operadores independientes de telefonía básica,
independientemente del cumplimiento de todas
las normas de este reglamento, deberán realizarse respetando los principios
mencionados en este artículo.
Artículo 2° -Todas las contrataciones de más de quinientos
mil (500.000) dólares estadounidenses anuales cumplirán con los
si guientes requisitos: se deberán efectuar por licitación o concurso
público u otro mecanismo competitivo que apruebe la CNT; se deberá realizar la publicidad
correspondiente; no se deberá discriminar arbitrariamente entre los oferentes;
y se deberá mantener imparcialidad en la selección de ofertas.
ARTICULO 3° - Para las contrataciones del articulo 2" las licenciatarias deberán seguir los
siguientes procedimientos:
3.1. Se publicará un aviso destacado en un diario de
gran circulación en el orden nacional, el que como mínimo deberá contener:
i) Especificación de bienes y servicios comprendidos
en la contratación.
ti) Invitación a cualquier persona a
ofertar la provisión correspondiente de los bienes y servicios comprendidos.
ill) Fecha de provisión requerida.
iv) Fecha de presentación de ofertas.
3.2. No podrá haber menos de quince ( 15) días corridos entre la fecha de publicación y la de
presentación de ofertas.
3.3. Simultáneamente con la orden de publicación, la
licenciataria deberá remitir a la CNTla información detallada correspondiente, inclu
yendo los pliegos de condiciones generales, particulares y técnicos.
3.4. Para la evaluación de ofertas se deberán tener
en cuenta las pautas del punto 2 de las normas GAS 6.
3.5. Si la CNT comprobara un incumplimiento de las
formas impuestas que pudiera ser subsanado, la licenciataria, previa intimación
de la CNT, deberá subsanarlo.
ARTICULO 4° - Las licenciatarias deberán informar a
la CNT lo siguiente:
4.1. Trimestralmente, en relación a contratos
celebrados en el trimestre anterior por montos superiores a quinientos mil (500.000)
dólares estadounidenses anuales, el rubro de la contratación, el nombre de los
oferentes, el monto de las ofertas y el nombre o razón social del
adjudicatario.
4.2. Semestralmente, las compras o contrataciones de
bienes o servicios a firmas vinculadas o controladas por las licenciatarias y1o
a los socios de sus sociedades inversoras.
4.3. Anualmente, el nombre o razón social de los
proveedores de bienes o prestadores de ser vicios que hayan contratado con las
licenciatarias, en el año anterior al día del informe, por sumas mayores a
quinientos mil (500.000) dólares estadounidenses.
4.4. Las licenciatarias remitirán anualmente a la CNT
copia de los registros de proveedores que lleven.
ARTICULO 5° - En ningún caso podrán fraccionarse las
compras con el objeto de disminuir su monto unitario y entrar en límites
inferiores de contratación.
ARTICULO 6° - Las contrataciones de bienes, servicios
y obras que realicen las licenciatarias, deberán respetar el régimen de
preferencia para la industria nacional instalada al momento de la provisión,
establecido por el articulo 15 del Anexo 1 del Decreto
N° 62/90.
ARTICULO 7°-Ante el incumplimiento de lo establecido
en el presente reglamento se aplicarán las siguientes sanciones:
7.1. El incumplimiento de lo dispuesto por los
artículos 1", 2", 3" y 6" dará lugar a la aplicación de las
sanciones de apercibimiento o multa de hasta tres millones (3.000.000) de pulsos,
sin perjuicio de la aplicación de otras penalidades contempladas en el régimen
respectivo.
7.2. La reticencia u omisión en el suministro de la
Información serán sancionadas con apercibimiento o multa de hasta dos millones
(2.000.000) de pulsos.
7.3. El suministro de información falsa y el
incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 5° serán sancionados con multa
de entre dos millones (2.000.000) y tres millones (3.000.000) de pulsos, sin perjuicio
de la aplicación de otras penalidades contempladas en el régimen respectivo.