Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos

Resolución 399/90

BUENOS AIRES, 6 JUL 1990

VISTO los Decretos N° 1580/89; 29/90; 124/90; y el expediente N° 48.875/89 del registro do la Ex—Secretaría de ENERGIA caratulado "Anteproyecto de Pliego de Bases y Condiciones para proceder a la Licitación por el Sistema de Concesión de Centrales Térmicas de Ciclos Combinados de 300 MW de potencia instalada por el que se llama a Concurso Público Internacional para la contratación de la puesta a disposición del Sistema Interconectado Nacional de seiscientos megawatios (600 MW) de potencia, mediante la provisión, instalación, operación y mantenimiento de dos (2) centrales de trescientos megawatios (300 MW) por un plazo de veinte (20) años a cargo del contratista, y

CONSIDERANDO:

Que por Decreto N° 1019 del 28/5/90, se adjudicó al Consorcio Internacional liderado por la firma "TOWNSEND & BOTTUM FAMILY OF COMPANIES INC." e integrado también por las firmas INTEX FUELS & CHEMICALS CO.; INTEX INTERNATIONAL INC. Y FORSGREN ASSOCIATES P.A. y asociados" la contratación referida precedentemente.

Que por el mismo decreto se facultó al MINISTERIO DE OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS —Subsecretaría de ENERGIA—, a realizar todos los trámites para que por sí o a través de las Empresas Eléctricas pertinentes, se proceda a suscribir los contratos correspondientes en un plazo no mayor de treinta (30) días.

Que por nota de fecha 11/6/90 obrante a fs. 1125 del expediente de la referencia, el Grupo INTEX integrado por las empresas TOWNSEND & BOTTUM FAMILY OF COMPANIES INC.; INTEX FUELS & CHEMICALS CORPORATION; FORSGEN ASSOCIATES F.A. e INTEX INTERNATIONAL INC., comunica que ha procedido a desvincularse empresarial, comercial y financieramente del CRUPO CEA integrado por las empresas BENITO ROGGIO S.A.; JOSE CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.; ECOFISA S.A. Y CONIPA S.A.

Que por nota del mismo Consorcio de fecha 22/6/90, se ratifica dicha desvinculación, haciendo saber a este Ministerio que tal desvinculación reviste carácter definitivo e irreversible.

Que a los efectos de decidir respecto a una eventual prosecución del procedimiento administrativo, cabe tener en cuenta que la adjudicación fue realizada al consorcio integrado por los grupos INTEX y CEA, respectivamente, siendo al efecto relevantes los antecedentes y demás condiciones de cada uno de los integrantes de los grupos referidos, ahora desnaturalizados por la desvinculación. Al desaparecer el grupo CEA, evidentemente, el sujeto oferente adjudicatario se ha tornado inexistente atento la forma en que se materializó la oferta.

Que, la Subsecretaría de Energía, cuando aconsejó la adjudicación por medio de la Comisión Técnica de Análisis de Ofertas, tuvo en cuenta especialmente los antecedentes empresarios y experiencia, referentes a proyectos, construcción, montaje y operación de centrales termoeléctricas y la capacidad económico financiera para la ejecución del proyecto objeto de la licitación.

Que igualmente se hace referencia a que las presentaciones demuestran una situación razonable para la ejecución del proyecto, si, y sólo sí, las empresas integrantes del grupo INTEX-CEA, asumían la "responsabilidad solidaria" correspondiente a la figura jurídica utilizada.

Que evidentemente, con la desintegración operada del Grupo INTEX—CEA , todos los elementos que se tuvieron en cuenta al adjudicar han desaparecido, ante la desaparición de uno de los integrantes del consorcio.

Que la doctrina y Jurisprudencia se han expedido pacíficamente al sostener que la adjudicación o la formulación del contrato, debe hacerse exacta y precisamente, sobre las bases que determinaron la adjudicación, no pudiendo modificarse las condiciones o modalidad de la oferta aceptada ni el pliego de condiciones sobre el que se efectuó la licitación.

Que en el presente, se ha producido una modificación unilateral por parte del oferente adjudicatario que cambia, precisamente, la exactitud y precisión que debe tener el oferente al contratar.

Que aceptar ello sería ilegítimo y llevaría a la quiebra del principio de igualdad, haciendo ilusoria la garantía que el sistema de licitación pública implica, y generando un claro componente de inseguridad jurídica que podría dar lugar en el futuro a impugnaciones de los restantes oferentes que resultaran descalificados en la selección.

Que así, para mantener la mentada igualdad durante todo el proceso concursal (Licitación Pública), no se deberá admitir la modificación del sujeto licitante, que fue calificado y dio base a la adjudicación en la forma establecida en el Decreto N° 1019/90.

Que el pliego de bases y condiciones de la licitación dispuso que los sujetos oferentes, podrían ser "Empresa, UTE o Consorcio" (cláusula 1.2 del Capítulo I, titulado objeto e instrucciones a los oferentes).

Que la adjudicataria se constituyó en consorcio integrado por los grupos INTEX y CEA, y por consiguiente esta figura jurídica constituida tiene cualidades especiales. Así se ha dicho: "Es un instrumento que el ordenamiento jurídico ofrece a una pluralidad de sujetos para el desarrollo en común de cierta actividad que consistirá en la realización de obra o en la prestación de un determinado servicio" (Stancanelli —"Los consorcios en el derecho administrativo").

Que en igual sentido se expide BARRA, Rodolfo Carlos, Contrato de Obra Pública, T° I, pág. 183, señalando que "el consorcio —ente público— no se lo considera como un ente de gestión sino como una persona, por lo menos un órgano con subjetivación en la medida de la competencia que le fuere otorgada"... "Entonces, el consorcio (público o administrativo, no privado) parece constituir una hipótesis de ente instrumental que actúa al servicio de los intereses propios de los distintos sujetos enunciados.

Que asimismo, afirma Giannini, Massimo Severo, "Lezione di Diritto Administrativo, Milán 1950, pág. 209: "El consorcio en cuanto unión de personas jurídicas públicas o privadas constituye un tercer sujeto para el derecho, un ente público con personalidad jurídica sobre las individualidades subjetivas que la integran. Su carácter personificado lo distingue notablemente de otras agrupaciones asociativas, que realizan un acuerdo de voluntades sin llegar a desembocar en la creación de un ente. Como sujeto de derecho tiene un patrimonio propio y a él se le imputarán los resultados de su gestión por lo tanto tiene derechos y obligaciones correspondientes a su peculiar órbita jurídica. Se caracteriza porque la actividad de varios queda sustituída por la actividad del ente que actúa en nombre de ellos."

Que es del caso señalar, que en la evaluación practicada por los organismos competentes por la Subsecretaría de Energía se tuvo en cuenta comparativamente la capacidad técnica y financiera de los distintos oferentes, optándose por el Consorcio adjudicatario o en razón de superar y ser más conveniente para las exigencias del llamado a licitación. Estas previsiones y antecedentes han quedado desvirtuados y desvanecidos con la desvinculación de uno de los grupos integrantes del consorcio.

Que de lo dicho se concluye, que la nota distintiva del consorcio desde el punto de vista subjetivo, es la particular situación de los sujetos que acuerdan libremente dar vida a un nuevo ente público, con personalidad patrimonio y fines propios, y en el caso que nos ocupa, este nuevo sujeto ha sufrido una alteración sustancial con la separación o desvinculación de uno de sus grupos integrantes que hace extinguir la figura consorcial intentada que se presentó a la licitación y resultó adjudicataria.

Que este hecho, ruptura de la unidad del consorcio oferente, es sobreviniente al decreto de adjudicación y, por lo tanto, ha desaparecido la identidad entre el oferente adjudicatario y el futuro contratista. La situación antedicha importa la imposibilidad jurídica de perfeccionar el contrato por haberse producido una alteración del sujeto oferente, lo que importa una violación por parte de la adjudicataria de las condiciones a las que subordinara su oferta, lesionando con ello el principio de igualdad, rector del proceso licitatorio.

Que el lo pues, "la igualdad de tratamiento presupone el conocimiento previo de las condiciones exigidas y asegura iguales reacciones del ente administrativo frente a postulantes con iguales respaldos. Es de la esencia a del tratamiento igualitario que ni las bases de la licitación ni el contenido de las ofertas puedan alterarse en perjuicio de ninguno de los oferentes" MO, Fernando, Régimen Legal de las Obras Públicas", Ed. Depalma 1977, pág. 126 y ss.

Que el principio de igualdad también recibe aplicación en el procedimiento de selección del contratista público ya sea en el trámite de la licitación o bien el acto de selección. En lo que concierne al trámite de la licitación, no debe introducirse diferencias de trato que alteren la igualdad entre los oferentes... " Cassagne, Juan C. La igualdad en la Contratación Administrativa, E.D. 26-10-82. En el mismo sentido, conf. Fanelli Evans, Guillermo E. La preselección de oferentes en la licitación pública, E.D. 16-2-92.

Que el carácter relevante que asumen en el régimen de concesión de obra o de servicio público, las condiciones y calidades inherentes al concesionario—prestador, como delegado de un cometido público en la ejecución de una finalidad de interés público, lo que constituye una verdadera delegación transestructural de cometidos, Conf. Barra, Principios de Derecho Administrativo, pág. 246/248 y Contrato de Obra Pública, págs. 280 y ss.

Que por ello, cabe reafirmar, con sustento en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que una condición fundamental de una licitación es la de colocar a todos los proponentes en un pie de perfecta igualdad; y que el principio de la igualdad es de la esencia de toda licitación. (Conf. J.A. T° 62, pág.21; L.L T° 98, pág. 655; J.A. T° 1959 — V, pág. 608; Repertorio L.L., N° 23, pág. 861, N° 5).

Que como consecuencia a de los fundamentos precedentemente expuestos, cabe concluir que no puede concretarse la etapa de celebración del contrato, ante la modificación por parte de la adjudicataria de las condiciones de su oferta —modificación del sujeto activo—, razón por la que procedería así declararlo, considerando concluso el procedimiento administrativo, con pérdida de la garantía de mantenimiento de la oferta, pues es ésta precisamente la condición incumplida por la adjudicataria.

Que tiénese en cuenta para ello, la destacada opinión de Rodolfo C. Barra, respecto a la interrelación existente y validez ultractiva de los actos antecedentes en la formación del acuerdo obligacional. Sostiene este autor, en su obra "Los actos administrativos contractuales —Teoría del acto coligado—, Ed. Abaco 1989, págs. 100/101 que "el contrato aparece estructurado en una serie de actos administrativos de distinta significación jurídica y que se ordenan al contenido obligacional de distinto modo. Algunos se ordenan a la formación del contrato a través del mejor oferente, otros a la ejecución del mismo, pero, siempre, sin contradecir el contenido obligacional ya básicamente definido en la comparación de ofertas y expresado en el contrato instrumento. "... "Estos actos contractuales pueden tener distinta causa, distinto objeto y distinta finalidad inmediatas, pero mediatamente todos ellos encuentran en el contrato la base de valoración de la totalidad de los elementos enumerados por el artículo 7° L.P.A., a la vez que el contrato encuentra en estos actos tanto la razón de su validez como su desarrollo efectivo. " Conf. op. cit. pág. 100).

Que en consecuencia corresponde declarar formalmente la imposibilidad de materializar el contrato al que alude el Decreto N° 1019 de fecha 28/5/90, debido a la extinción del sujeto oferente, lo que implica la modificación de la oferta seleccionada y habilita a este Organismo a ejecutar la garantía de la oferta oportunamente constituida y prevista en el Capítulo II, punto 2.1. del Pliego de Bases y Condiciones.

Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos ha tomado la intervención que le compete.

Que el suscripto se encuentra facultado al dictado de la presente resolución, en virtud de las atribuciones conferidas por el Decreto N° 1019 del 28/5/90.

Por ello,

EL MINISTRO DE OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS

RESLIELVE:

ARTICULO 1°.- Declárase la imposibilidad de celebrar el contrato a que alude el Decreto N° 1019 de fecha 28/5/90, debido a la extinción del sujeto oferente.

ARTICULO 2°.- Dése por concluído el procedimiento concursal cumplido en el presente expediente.

ARTICULO 3°.- Procédase a la ejecución del depósito de garantía de la oferta constituida por el Consorcio disuelto.

ARTICULO 4°.- Comuníquese al PODER EJECUTIVO NACIONAL, a la COMISION BICAMERAL de la ley 23.696 y a las firmas que integraran el Consorcio oferente.

ARTICULO 5°.- Regístrese, comuníquese, dése a la Dirección Nacional del REGISTRO OFICIAL y archívese. - Dr. José Roberto DROMI, Ministro de Obras y Servicios Públicos.